怎样解决“电改文件”遭遇的法律困境

2015年11月30日，也就是一年前的今天，期待已久的新电改6个核心配套文件正式公布。一年过去了，这些文件执行得究竟怎么样、电改推进得又如何呢?或许，电力法律观察刚刚发布的年度汉字还是能够说明一定问题的：“改”排在第一位，“乱”“扯”居然高居第二三位!其实，针对电改乱象存在的成因，笔者之前做过一点分析。

笔者表达的核心观点是：新的电改文件与旧的电力法律之间的矛盾已经到了非解决不可的地步，应该充分运用法律手段予以化解。一方面，通过立法机关暂停、授权等方式调整电力法律的适用，不让旧的法律成为电力体制改革的羁绊;另一方面，通过完善制定方式、处罚条款等方式强化电改文件的法律效力，让新的电改文件在改革中发挥更大的支撑和引领作用。

2015年3月，党中央国务院印发《关于进一步深化电力体制改革的若干意见》(中发〔2015〕9号，以下简称9号文)，启动了新一轮电力体制改革。以中央9号文为核心、以6个核心配套文件为主要框架，辅之以大量规范性文件、批复为主体的规范体系已经形成，成为支撑改革的“电改文件体系”，并在电改实践中发挥了重大作用。但与此同时，“电改文件体系”与现行一法五条例为核心的“电力法律体系”之间的矛盾也随着改革的深入而日渐显现，改革的法律支撑不足、于法无据乃至与法律冲突的问题逐渐暴露，成为阻碍改革的法律障碍。

“电改文件体系”遇到的法律障碍

一是电改文件与现行电力法律体系存在冲突。现行“一法五条例”为核心的电力法律体系严重滞后于社会经济发展的需要，无法适应改革的步伐，这已是各界共识。比如对于1996年4月开始实施的《电力法》，国家经贸委早在2000年就指出“《电力法》中原有的一些规定和内容已不适应市场化改革的需要，亟需修订”，其后多次提出修改稿，但至今未获通过。与《电力法》配套的行政法规、部门规章，也多颁布于上世纪90年代，与新的电改文件的不一致也就不足为奇了。比如《电力法》规定的“供电营业区专营”、“一个供电营业区只设立一个供电营业机构”等原则，就与电改文件所确定的“放开增量配网”的原则不符，成为增量配网放开的最大障碍之一。问题在于，在未经法定程序修改、废止之前，这些滞后的法律规定依然是有效的，这给具体的执行操作带来很大困扰：究竟是执行电改文件而违反法律，还是执行法律而违反电改文件?

二是电改配套文件的效力等级低，制定机关缺乏明确的法律授权。除9号文外，电改的6个核心配套文件都是国家发改委、国家能源局印发的，严格意义上说属于“规范性文件”，很难列入部门规章的范畴。但在发布配套文件的《通知》中，又表述为“经报请国务院同意，现将国家发展改革委、国家能源局和中央编办、工业和信息化部、财政部、环境保护部、水利部、国资委、法制办等部门制定，并经经济体制改革工作部际联席会议(电力专题)审议通过的6个电力体制改革配套文件……”，从这里看其效力又不应是低于单个部门制定的部门规章。那么，核心配套文件究竟是“规范性文件”还是“部门规章”，亦或是更高等级的法律规范，都显得比较模糊。

除6个核心配套文件外，国家发改委和能源局还颁布了其他电改文件，批复了各地的电改方案，用以指导具体操作，这一系列文件更符合“规范性文件”的特征。但是，一个非常尴尬的事实是，从《立法法》所确立的效力等级来看，“规范性文件”在适用时排在法律、行政法规、部门规章之后，连地方人大制定的地方性法规、地方政府制定的地方规章都不如!因此，一旦在执行中遇阻，比如地方政府拒不执行文件或者变通执行，则尽显无奈。实际上，这种事在各地电改的实践中时有发生。

三是电改配套文件的制定程序不如法律法规严谨，透明度不高。法律法规的制定有严格的法定程序，需要反复论证、公开讨论，但电改文件的制定则相对缺乏严谨性，而且透明度不高，社会公众的参与度差。这直接导致配套文件本身在某些方面不够全面或规定的比较模糊，留下了较大的操作空间，让利益主体有空可钻，形成了某些改革乱象。

四是电改配套文件缺乏惩罚性规定，不能对违犯者施以制裁。法律是非常严谨、严肃的，这种严肃性主要靠对违法者的制裁得以维持。但遗憾的是，由于受制于规范性文件不能设定行政处罚的法律限制，配套文件无法设定对违犯者的处罚措施。这就意味着违犯者无需承担法律后果，实际上等于变相纵容了不遵守文件的行为。

上述电改文件的缺陷直接导致了一些电改乱象，比如面对电改文件与法律的冲突，有些地方、有些部门纠结于执行电改文件还是执行法律法规，不敢作为，致使改革推进缓慢，以至于中央不得不督察电改;有的地方乱作为，“采取行政命令等违背改革方向的办法，人为降低电价”，以至于国家发改委、能源局给各地电改的批复文件中不得不反复提出要求;有的地方则拒不执行国家发改委、能源局的批复方案，把参股的交易机构变成独资的交易机构，以至于不得不再次“改制为股份制交易机构”，不仅损害了电改配套文件的公信力，更影响了改革的顺利推进。

正如习近平总书记指出的，改革是一场革命。既然是革命，那就必然会打破原有利益格局，必然会遭遇各种阻力。而打破阻力，就必须有强有力的法律规范做后盾。

电改遭遇法律难题的对策及建议

一是对于现行电力法律中不符合电改精神的规定，应暂时调整或暂时停止适用，并按照不同情况，由法律法规的制定机关授权有关机构作出安排。对于不符合改革要求的法律的处理，《立法法》和全国人大的立法规划有制度性安排，也有先例可循。《立法法》第十三条明确，“全国人民代表大会及其常务委员会可以根据改革发展的需要，决定就行政管理等领域的特定事项授权在一定期限内在部分地方暂时调整或者暂时停止适用法律的部分规定。”《全国人大常委会2016年立法工作计划》则进一步明确，“按照党中央的决策部署，对实践条件还不成熟、需要先行先试的，依法及时作出授权决定”。而电力体制改革显然属于党中央已经做出决策部署的特定事项，完全符合条件。

此前，全国人大常委会于2013年8月做出过《关于授权国务院在中国(上海)自由贸易试验区暂时调整有关法律规定的行政审批的决定》，授权国务院在中国(上海)自由贸易试验区内，“对国家规定实施准入特别管理措施之外的外商投资，暂时调整《中华人民共和国外资企业法》《中华人民共和国中外合资经营企业法》和《中华人民共和国中外合作经营企业法》规定的有关行政审批”，明确《外资企业法》所规定的“外资企业设立审批”、“外资企业经营期限审批”等10余项行政审批暂时停止执行，改为备案管理。

可见，由法律法规的制定机关做出暂停法律法规执行的决定、授权有关机关根据改革的需要做出安排是可行的。考虑到法律法规的制定机关不同，对于《电力法》部分条款的暂停执行问题，应由全国人大常委会做出决定，并授权国务院做出安排;对于国务院颁布的行政法规比如五部《条例》的暂停执行问题，则直接由国务院作出决定，并可授权国家发改委、国家能源局做出安排。这样一来，可以从法律上解决电改文件与法律法规冲突、改革于法无据的问题。

二是妥善处理改革与立法之间的关系，按照党中央国务院确定的基本原则分层次推进电力立法工作。坚持在法治下推进改革、在改革中完善法治，做到重大改革于法有据、立法主动适应改革和经济社会发展需要，是党中央国务院确定的改革与立法关系的基本原则。为此，必须落实《国务院2016年立法工作计划的通知》(国办发〔2016〕16号)要求，立法要吃透、准确领会把握改革精神，分三个层次推进立法工作：

第一个层次，对于党中央、国务院已经明确的改革方案，要通过制定、修改、废止、解释、授权等多种方式，尽快完成立法任务，为改革顺利实施提供法制保障。比如对于放开增量配电等改革方案已经明确的内容，就需要尽快修改法律法规，并落实为新的法律规范。

第二个层次，对于改革还在深入的领域，立法时要给改革留出空间，为先行先试、探索经验留路子。比如输配分开、区域电力市场等，9号文明确要进行探索，属于还在深入的领域，需要在立法时留足探索的空间，在具体操作时可给予试点单位更大的权限。

第三个层次，要及时把改革的成功经验和行之有效的举措上升为法律法规。

三是开门立法，在电改文件的制定、电力立法的过程中广泛征求社会各界的意见。电改是一项牵一发而动全身的工作，需要考虑各类目标的协调和方方面面的利益，更需要各方的参与。必须让各方都充分地表达自己的观点，在争论中相互理解、在理解中达成共识，才能形成易于执行的电改文件。为此，有关部门制定的电改文件草案应向社会公布征求意见，并做出起草说明;同时，对于各方的不同意见，亦应当向社会公布。

四是多措并举，解决电改文件无法设定处罚的难题。如果不能解决无法设立处罚性规定的难题，则难免会出现电改文件成摆设的局面。为解决这个难题，建议考虑以下措施：第一项措施，全国人大或国务院在授权时一并将行政处罚的设立权授予电改文件的制定单位，明确制定单位有权设定的处罚类别、处罚尺度等，这一措施可以从根本上解决电改文件无法设定行政处罚的难题。第二项措施，发挥党纪的作用，对不遵守电改文件者施以党纪、政纪处分。第三项措施，发挥舆论监督的作用，对不遵守电改文件者及时通过新闻媒体予以公布，让其接受社会舆论的谴责。

综上所述，新的电改文件与旧的电力法律之间的矛盾已经到了非解决不可的地步，应该充分运用法律手段予以化解。一方面，通过立法机关暂停、授权等方式调整电力法律的适用，不让旧的法律成为电力体制改革的羁绊;另一方面，通过完善制定方式、处罚条款等方式强化电改文件的法律效力的措施，让新的电改文件在改革中发挥更大的支撑和引领作用。