【关注】我国碳交易发展面临的法律挑战

推行碳排放权交易是我国应对气候变化促进低碳发展的一项重要举措。当前我国碳排放权交易法律体系尚未健全和统一，存在着诸如碳排放权交易管理体系立法效力等级不高、碳排放权以及碳排放权交易主体的合法性问题、碳排放配额初始分配不公平、碳排放权交易监管体制不畅等问题，下文将逐一展开来说明。 1.碳排放权交易管理体系立法效力等级不高 目前我国关于碳排放权交易的规范性文件除了中央的部门规章——2014年国务院发展和改革委员会颁布的《碳排放权交易管理暂行办法》以外，主要是地方性政府规章和相关政策性文件。 上海市、广东省、湖北省规定的都是地方政府规章，而天津市、重庆市只有规范性文件，属于地方性法规的只有：2012年10月深圳市人大常委会制定的《深圳经济特区碳排放管理若干规定》和2013年12月北京市人大常委会制定的《关于北京市在严格控制碳排放总量前提下开展碳排放权交易试点工作的决定》。除此之外，政策在碳交易发展中起着重要的支持作用，主要集中在涉及碳交易的申报流程、税收优惠、上网电价等方面的政策。 从我国目前碳排放权交易的制度体系看，其立法效力等级明显不高。首先，政策数量远多于法。其次，政府规章数量多于地方性法规，而地方性法规的效力比政府规章高。 2.碳排放权以及碳排放权交易主体的合法性问题 首先，碳排放权的法律确权问题。碳排放权交易的标的是企业节余的碳排放配额，如果没有这种节余的碳排放配额，碳排放权交易就会成为无米之炊。但是目前我国并没有法律确认这种节余的碳排放配额，也没有从法律上确立企业对于其通过减排而节余的碳排放配额拥有所有权、使用权、收益权和处分权，如《水法》、《大气污染防治法》等中都没有直接规定关于碳排放权以及排放权取得的法律条文。 其次，碳排放权交易各方主体的创设、准入的法律条件问题。从国际碳交易实践来看，碳排放权的买家身份复杂得多，主要有：“合规”产业部门买家;政府参与的采购基金和托管基金;商业化运作的基金;银行类买家;其他类买家，包括个人、基金会等以缓和全球气候变暖为目的的非商业性组织。这些买家购买排放配额的目的不一定是供自己超额排放使用，随时都可以从买家转换为卖家，进而产生影响交易正常秩序的可能。 因此，笔者认为，法律应对碳排放权的购买者尤其是对专门进行碳排放权交易的各类专项基金和碳基金，以及专项从事减排额开发、采购、交易、经济业务的投资代理机构，设置一定条件，通过市场准入法律制度调控碳排放权交易的买方和卖方，维护正常的碳排放权交易秩序。 3.碳排放配额初始分配不公平 国务院发改委颁布的《碳排放权交易管理暂行办法》第9条对碳排放配额初始分配的方式进行了原则性规定，即排放配额分配在初期以免费分配为主，适时引入有偿分配，并逐步提高有偿分配的比例。在国家发展和改革委员会批准建立的7个碳排放交易试点实行的碳排放配额初始分配方式也是以无偿分配为主，有偿分配为辅的方式。但是这种分配方式会产生明显不公平现象： 首先，在污染企业与节能减排企业之间产生不公平。无偿分配的标准大致可分为两种：一是政府在总量控制前提下，依据企业历史产出或排放水平直接进行分配;另一是依据企业现实的产出或排放水平来进行分配。比如《广东省碳排放配额管理实施细则(试行)》中规定综合考虑排放企业历史碳排放量和行业基准水平，合理分配配额。历史或现时的碳排放水平是企业生产和历史的产物，这实际上是鼓励了现时排放，对于已经通过技术改造进行节能减排的企业等于是一种惩罚。 其次，在新旧企业之间产生不公平。无偿分配给原有的排污企业，而新企业试图进入同一生产领域则必须出资购买指标或者安装更严格的治理装置，这造成了原始取得和转让取得之间的巨大差别，实质上是对新企业设置了进入障碍。 4.碳排放权交易监管体制不畅 在碳排放权交易过程中，政府的任务之一是制定富有效率的交易程序和规范，对各类交易主体和服务主体的行为进行严格监管，以增加碳排放交易的透明度，提高交易主体的履约率，从而提高碳排放交易的效率。 然而，实践证明碳排放权交易监管体制不畅。从碳排放权交易试点省(市)可以看到，碳排放权交易管理是由发改委牵头安排。而作为重要的碳排放规制对象和碳排放权交易主体——工业企业一直由工业和信息化部管理，企业能耗数据大多在各地经济和信息化工作委员会。负责牵头碳排放权交易试点工作的发改委未必能便利地获取重点用能企业的能耗数据。 此外，随着碳排放权交易的发展，交通运输领域也会纳入交易范围，其行政主管部门自然也会成为监管体制的组成部分，交易所和交易平台的管理还会涉及证监会和证监局等部门。碳排放权交易管理体制不明晰，将直接导致信息获取障碍和管理的低效率，从而影响碳排放权交易在成本控制和减排量等方面的有效性。 5.各地自行立法制章造成碳交易市场的人为分割 尽管北京环境交易所、上海环境能源交易所等交易所的成立为我国应对气候变化奠定了坚实的市场基础，但是，各地自行立法制章造成碳交易市场的人为分割，比如由各地自行确定温室气体种类，纳入碳交易行业、纳入门槛势必导致无法形成统一的全国碳交易市场。 其实，碳排放权交易的本质是通过市场化的手段推动企业节能减排。各地激进推行碳排放权交易，能调动节能减排的积极性，却很容易形成地方保护主义和地区垄断，无偿配给的碳排放额度还可能成为政府对企业的变相补贴。过度分散和独立的交易机构反而会对交易市场的运行起到反作用。跨省或者区域***易还会受限于各地经济结构模式、计量办法、交易规则等因素，难以形成一定规模的交易量和提高交易效率。 也正因为此，国家发改委也曾明确反对我国各地方政府分别设置碳交易场所。2015年2月4日中国碳排放交易高层论坛上，国家发改委气候司国内政策和履约处处长蒋兆理表示，我国将在2016年启动全国碳市场。全国碳交易市场初步将纳入5+1个行业(电力、冶金、有色、建材、化工和航空服务业)的年排放量在2.6万吨以上的企业，碳排放交易量可能涉及30亿～40亿吨。2019年以后，我国将启动碳市场的“高速运转模式”，使碳市场承担温室气体减排的最核心的作用。可见，建立全国统一的碳排放权交易市场势在必行，从法律上根除人为分割碳排放权交易市场的现象也是必然。 6.对超额碳排放处罚强度偏弱 我国碳排放权交易市场采用的是总量+交易机制(Capandtrade)，即政府设定配额总量，发放给企业后让其自由交易。碳排放权交易市场也是一个强制市场，纳入企业必须遵守排放限制的要求，否则将被处以各类惩罚措施。 对于碳实际排放量超过碳排放配额情况，试点省市一般采取罚款+责任不可免除的惩罚机制。比如湖北省对差额部分按照当年碳排放配额市场均价予以1倍以上3倍以下但最高不超过15万元罚款，并在下一年度分配的配额中予以双倍扣除;广东省在下一年度配额中扣除未足额清缴部分2倍配额，并处5万元罚款。但也有省市对碳实际排放量超过碳排放配额情况只处以罚款，如北京、上海、重庆。此外还有其他约束机制，主要表现在对企业信用信息记录、不得享受融资支持和财政支持优惠政策等方面，但这些约束并不具有法律效力。 研究表明，对违法行为的处罚强度与对重复违法行为和潜在违法行为的威慑作用成正比关系。正如美国当代著名哲学家桑德尔(Sandel)教授指出：“对于掠夺环境而采取的罚款和费用之间的区别不应被轻易放弃。”同样，对于超额碳排放行为的处罚方式也应该根据违法主体的动机、违法行为方式、程度、后果等来设置处罚方式。我国当前对超额碳排放行为主要采用罚款这种行政责任方式，处罚形式单一，而设定碳排放权交易制度的目的是持续削减碳排放总量，因此对超额碳排放行为的处罚也不应该“一罚了之”，而应该植入更多的行为罚和资格罚，才能使企业自身从收益最大化的角度来进行减排规划。 (作者：王彬辉，湖南师范大学法学院副教授)