光伏项目升压站等永久用地取得流程及法律要点

:编者按：中伦律师事务所郝利律师团队总结了长期从事光伏电站项目开发建设、投资并购和争议解决相关法律服务的实践经验，特推出光伏电站用地疑难法律问题系列解析文章。本篇针对光伏项目永久用地部分征地过程中必须关注的法律要点，作为系列文章的第三篇，供相关人士参考和指正。

《土地管理法》的规定，任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地。建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续；涉及征收农用地的，应由有权批准部门在批准农用地转用时，同时办理征地审批手续。因此，光伏项目升压站、综合楼等永久用地部分，原则上均应按照建设用地进行管理，一般而言，其取得流程如下：

在前述征地流程的每个环节中，均存在相应的法律风险，囿于文章篇幅，本次仅提出以下几点，提示项目方重点关注：

一、项目用地应符合土地利用规划

根据《国土资源部关于严格土地利用总体规划实施管理的通知》（国土资发〔2012〕2号）的规定，强化建设项目用地规划审查，凡不符合法律规定和土地利用总体规划的，不得通过建设项目用地预审。因此，若项目用地不符合土地利用总体规划、城市总体规划、村庄和集镇规划及其他专项规划等事项，则需报经原批准单位批准后，相应调整土地利用规划。

二、项目选址意见书和用地预审是项目备案阶段的重要文件

虽然严格根据我国现行《城乡规划法》的要求而言，仅以划拨方式提供国有土地使用权的，需在核准前取得选址意见书。但实践中，对于很多光伏项目永久用地而言，由于其涉及农用地转用、征地等相关批准事项，相关部门通常也要求事先取得选址意见书，甚至将其作为提出用地预审的前提，故项目方仍需积极向项目地主管部门进行咨询。根据《建设项目用地预审管理办法（2016修正）》（国土资源部令第68号）的规定，需备案的建设项目在办理备案手续后，由建设单位提出用地预审申请。项目投资方在取得有权发改部门的备案文件后，应以项目公司名义提出用地预审申请。

《国务院办公厅关于全面开展工程建设项目审批制度改革的实施意见》（国办发〔2019〕11号）后，我国多地已经可以将选址意见书和预审申请合并办理，并可以直接网上申报，为项目方节约了不少时间。

三、光伏项目可以通过划拨或出让方式取得项目用地

除了出让方式之外，《关于支持新产业新业态发展促进大众创业万众创新用地的意见》（国土资规〔2015〕5号）（以下简称“《5号文》”）规定，新产业项目用地符合《划拨用地目录》的，可以划拨供应。而发(变)电主厂房设施及配套库房设施、新能源发电工程电机，厢变、输电(含专用送出工程)、变电站设施，资源观测设施等属于《划拨用地目录》的范畴。因此，光伏项目永久用地部分，在依法转为国有建设用地后，可以采用划拨方式获得土地使用权。

四、项目涉及农用地转用的，应避免占用基本农田

根据《土地管理法》第四十四条的规定，建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。实践中，尤其需要关注审批的主体，避免审批主体不适格而导致用地瑕疵。

根据《土地管理法》的规定，需要征用基本农田的、需要征用基本农田以外的耕地超过三十五公顷的以及需要征用其他土地超过七十公顷的，均需要报请国务院批准。在土地利用总体规划确定的城市和村庄、集镇建设用地规模范围内，为实施该规划而将农用地转为建设用地的，按土地利用年度计划分批次由原批准土地利用总体规划的机关批准。在已批准的农用地转用范围内，具体建设项目用地可以由市、县人民政府批准。其他建设项目占用土地，涉及农用地转为建设用地的，由省、自治区、直辖市人民政府批准。

因此，项目公司应重点关注各类土地属性，合理规划用地，避免出现占用基本农田等需要国务院审批的事项，继而增加审批难度，影响项目进程。

五、土地征收和补偿、安置应由县级以上政府实施

《土地管理法》第四十六条第一款规定：“国家征收土地的，依照法定程序批准后，由县级以上地方人民政府予以公告并组织实施。”由此可知，征地主体应是县级以上人民政府。而在实践中，经常会出现由镇政府实际组织征地、发放征地补偿款或签署合作开发协议的情况，此时宜以县政府的名义对外进行处理，并由县政府出具正式的授权委托文件。

《土地管理法实施条例》第二十五条第四款规定：“征收土地的各项费用应当自征地补偿、安置方案批准之日起3个月内全额支付。”同时，《关于完善农用地转用和土地征收审查报批工作的意见》（国土资发〔2004〕237号）第十五条规定“未按期全额支付到位的，市、县不得发放建设用地批准书，农村集体经济组织和农民有权拒绝建设单位动工用地。”

在实践中，相关征地补偿款项可能需要由项目公司先行支付，项目公司需与县级以上人民政府签署相关合同，及时全额支付相关费用，否则可能会遭到村民阻工，继而影响项目进程。

六、只有取得建设用地批准书和建设用地规划许可，项目用地才是合法的

首先，用地批准文件是项目永久用地合法性的首要证明及重要节点，项目方至少应在取得用地批准书后，才能实际动工用地，未经批准非法占用土地的，可能遭受罚款、限期拆除、没收新建建筑物和其他设施等行政处罚，情节严重的，还可能涉及刑事责任。

其次，用地批准文件还是进一步办理土地登记的前提，一般而言，以有偿使用方式提供国有土地使用权的，由市、县国土资源主管部门与土地使用者签订土地有偿使用合同，并向建设单位颁发《建设用地批准书》。土地使用者缴纳土地有偿使用费后，依照规定办理土地登记。以划拨方式提供国有土地使用权的，由市、县国土资源主管部门向建设单位颁发《国有土地划拨决定书》和《建设用地批准书》，依照规定办理土地登记。

另外，项目用地必须符合用地规划，否则根据《城乡规划法》第三十九条等相关规定，对未取得建设用地规划许可证的建设单位批准用地的，县级以上人民政府有权撤销有关批准文件；占用土地的，项目方应当及时退回；给当事人造成损失的，项目方应当依法给予赔偿。