处罚是未批先建项目取得环评审批的前置条件吗？

有生态环境执法机关工作人员问：

我们在接收到某煤矿项目的环境影响报告书后，发现该项目存在未批先建的情形，请问生态环境部门是否应该先对未批先建的违法行为进行查处后再受理或者批准企业的建设项目环评审批？

浙江京衡律师事务所陈国强律师答：

对于该问题实务中确实存在困惑，且困惑的主要来源是因为原环境保护部办公厅曾下发过《关于进一步加强环境影响评价违法项目责任追究的通知》（环办函〔2015〕389号），该文件规定：

“二、各级环境保护部门收到建设项目环评审批、竣工环境保护验收申请时，应当首先对建设项目是否存在环评违法行为及其行政处罚、整改、责任追究等情况进行审查。对存在环评违法行为的建设项目，应当要求建设单位主动、如实在申请文件中说明相关情况。

三、对于未依法实施行政处罚、未按处罚要求整改到位的环评违法项目，一律不予受理其环评文件、竣工环境保护验收申请。

对于通过隐瞒环评违法行为进入环评审批或竣工环境保护验收流程的，一经发现，立即终止审批或验收程序，退回环评文件或验收申请，在环境保护部门网站对建设单位予以曝光。

对于通过欺骗、贿赂等不正当手段取得环评批复或通过竣工环境保护验收的，应当依法予以撤销。

四、对新发现的环评违法项目不及时予以查处的，对按规定应当移送纪检监察机关追究责任的环评违法项目不移送的，对未实施行政处罚、未按要求整改到位、未按规定追究责任的环评违法项目通过环评审批或竣工环境保护验收的，应当依纪依规追究相关环境保护部门工作人员责任。”

该文件明确实施罚款并整改到位是生态环境主管部门受理并批准环评申请的前置条件，且要求对不按此操作的工作人员依纪依规追究责任。

虽然，原环保部有上述规定，但本人认为上述规定因违反法律规定而无效，具体理由如下：

环评审批在法律上属于行政许可，其受理及审批应受《行政许可法》的规制。《行政许可法》（2019修正）第四条规定：“设定和实施行政许可，应当依照法定的权限、范围、条件和程序。”环评审批属于《环境影响评价法》设定的行政许可，部门规范性文件无权擅自设定环评审批的条件。《环境影响评价法》、《建设项目环境保护管理条例》中均未将实施罚款并整改到位作为环评审批的前置条件。

《建设项目环境保护管理条例》第十一条仅明确：建设项目有下列情形之一的，环境保护行政主管部门应当对环境影响报告书、环境影响报告表作出不予批准的决定：

（一）建设项目类型及其选址、布局、规模等不符合环境保护法律法规和相关法定规划；

（二）所在区域环境质量未达到国家或者地方环境质量标准，且建设项目拟采取的措施不能满足区域环境质量改善目标管理要求；

（三）建设项目采取的污染防治措施无法确保污染物排放达到国家和地方排放标准，或者未采取必要措施预防和控制生态破坏；

（四）改建、扩建和技术改造项目，未针对项目原有环境污染和生态破坏提出有效防治措施；

（五）建设项目的环境影响报告书、环境影响报告表的基础资料数据明显不实，内容存在重大缺陷、遗漏，或者环境影响评价结论不明确、不合理。

原环境保护部办公厅下发的《关于加强“未批先建”建设项目环境影响评价管理工作的通知》（环办环评〔2018〕18号）中明确：

“三、环保部门应当按照本通知第一条、第二条规定对“未批先建”等违法行为作出处罚，建设单位主动报批环境影响报告书(表)的，有审批权的环保部门应当受理,并根据技术评估和审查结论分别作出相应处理：

（一）对符合环境影响评价审批要求的，依法作出批准决定，并出具审批文件。

（二）对存在《建设项目环境保护管理条例》第十一条所列情形之一的，环保部门依法不予批准该项目环境影响报告书(表)，并可以依法责令恢复原状。”

该文件比环办函〔2015〕389号文更新，且仅明确要求进行处罚，并未将实施处罚作为受理和批准环评申请的前置条件，应该视为原环保部对原文件的纠错。

综上，生态环境主管部门应当依法受理和批准建设项目环评申请，不得擅自将实施处罚和整改到位作为环评行政许可的前置条件。