碳中和背景下火电机组退役拆除避坑要点

大气网讯:为实现《巴黎协定》气候目标，未来30年中国需要在燃煤发电行业实现深度减排，并达到净零排放。近期发表于《自然-通讯》上的研究对中国实现气候目标和减排途径的可行性展开了分析，研究者们首先依据技术属性、盈利能力、环境影响对中国1037个现役燃煤电厂的退役优先级进行逐一评估，并结合全球升温1.5°C和2°C目标情景，提出了可持续的中国燃煤电厂退出路径选择。研究发现，为实现气候目标，中国需要在短期内停止新建燃煤电厂，优先退役落后产能，可以通过降低利用小时，保障大部分机组20年（1.5°C目标）或30年（2°C目标）的运行年限，并在2045年（1.5°C目标）或2055年（2°C目标）前实现全面的煤电退出。

碳中和背景下，火电机组退役后要进行机组的关停及拆除工作，此项工作较为复杂，一般应在律师的参与下制定相应的处置方案较为稳妥。笔者团队近几年代理了几起火电机组拆除涉及的纠纷案件，通过案件中所涉及的争议焦点可以探究机组关停拆除过程中的易发纠纷点，供大家参考。

一、签订合同的类型与性质

实践中，发电企业基于自身对机组处置的需求，通常有两种模式，较为常见的一种模式是发电公司签订《资产交易合同》，将发电机组及附属物一并转让，此模式下机组是按资产现状移交给买受人，买受人拆除机组、运输并完成场地平整是其履行《资产交易合同》项下的合同义务。另一种模式是发电企业直接签订《机组的拆除、包装、运输、拆装、建筑工程合同》，此模式下机组的资产所有权在拆除后再由发电企业单独处置。对于两种模式而言，无论哪种模式，最后都涉及关停机组相关资产的转让，对于国有的发电企业而言，要按照国有资产交易的监管规定进行国有资产评估并进场交易。但是，若是签订施工性质的合同，因该合同具有建设工程施工合同的法律属性，还要考虑是否达到了法定招标的条件，避免合同因应招未招而导致合同无效的法律后果。而资产交易合同下，由于合同内容中包含关停机组拆除的施工内容，合同性质界定容易产生争议。笔者在相关案件中也会碰到在发生争议后，买受人以《资产交易合同》名为买卖合同实为建设工程施工合同为由进行抗辩的情况，但目前实务中还是认可《资产交易合同》为买卖合同的法律定性。如在（2018）闽0881民初319号案件中，人民法院认定：“……本案中的合同标的物为原漳平火电公司、原漳平发电公司1#-4#关停机组资产，该标的物的转移需通过拆除方可得以实现，因此，案涉买卖合同实际包含了建筑拆除施工的属性，属于特殊商品买卖”。

二、拆除范围及拆除后达到的要求

机组处置拆除标的物主要包括煤机所属汽机、锅炉、发电机、脱硫、脱硝、除灰、燃料等系统及配套控制系统的设备及建构筑物（含烟囱）等，实践中经常会出现转让方与受让方因拆除范围约定不明或拆除后应达到的标准约定不明发生纠纷，故应在进场拍卖公告及后续签订的正式合同中对标的物的范围及特殊情况进行释明，由于评估报告所列明的机组资产清单可能并未涵盖需要拆除的全部，故建议应制作《机组转让主要资产清单》作为拍卖公告的附件，同时在挂牌期间要组织意向方到标的物所在地进行实地看样，意向方在报名时需同时提供由转让方与意向方盖章确认的实地勘察证明，以证明其对资产的现状知悉且接受现状。另外有一些不含在拆除范围内的资产也应当明确下来，比如所有地下的管沟、管线、电缆沟及地下电缆沟内电缆均不在转让范围内等。拆除后场地的验收标准应当加以明确，否则双方将无法就最终的验收标准形成统一意见。

三、受让方及其合作方应具备相应的资质

受让方或其委托的拆除单位应具备相应的资质，这需要在拍卖公告或正式的资产交易合同中予以明确，避免发生不必要的安全生产责任，一般而言负责机组拆除的施工单位应具备以下资质：

1. 依法取得安全生产许可证。

2. 因2015年实施的《建筑业企业资质标准》取消了“爆破与拆除工程资质”，实际操作中，根据《建筑业企业资质管理规定和资质标准实施意见》，已经取得该资质的在原资质范围内继续承接工程，住建部不再新审批该资质。无该资质的，应按工程性质和规模由具备相应类别和等级的施工总承包资质或专业承包资质企业来替代。

3. 承担爆破拆除工作的，应取得《爆破作业单位许可证》，爆破作业单位的资质等级由高到低分为：一级、二级、三级、四级，从业范围分为设计施工、安全评估、安全监理，发电企业应结合《爆破安全规程》中关于爆破作业范围的规定确定爆破单位应具备的哪一级资质。

司法实务中，尽管出让人与买受人签订的是买卖合同，但鉴于买卖合同实际包含了建筑拆除施工的属性，人民法院亦会审查买受人是否具备相应的资质，以此来评判合同的效力问题。如在（2018）闽0881民初319号案件中，人民法院认定：“原漳平火电公司、原漳平发电公司作为1#-4#关停机组资产的出让方，亦是资产拆除工程的发包方，应当依照《建设工程安全生产管理条例》第十一条规定的履行选任义务，将拆除工程发包给具有相应资质等级的施工单位。本案中，原漳平火电公司、原漳平发电公司仅仅要求买受人履行书面承诺进场施工时应自身具备或委托具有同等资质的施工方进行施工，实质上是将作为发包方的审查义务转移给承包人，免除了自身的审查义务，违反了《建设工程安全生产管理条例》的强制性规定，因此，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项规定，双方签订的《资产交易合同》及《补充协议》、《资产拆除、运输安全管理协议》均属无效合同。”该案二审（2019）闽08民终523号判决中，龙岩市中级人民法院则认定：“本案的纠纷系因武汉中奎公司、范天福、方自丰未按《资产交易合同》约定履行付款义务，导致合同无法履行，华电漳平公司尚未移交资产，资产拆除工程尚未实施，资产拆除工程的施工主体尚不明确，一审法院推定案涉资产拆除工程的主体不具有资质标准，进而认定双方当事人签订的合同因武汉中奎公司、范天福、方自丰主体不适格而无效，属于认定事实、适用法律错误，应予纠正。综上所述，涉案所签合同应认定为有效合同。” 尽管该案一审、二审就合同效力作出了不同的认定，但不可否认的是在此类机组资产交易合同中买受人是否具备相应资质仍是人民法院审查的重点。

四、资产交易合同项下的发票及税率问题

笔者遇到的多起关停机组资产交易合同纠纷中，有部分系因开具发票税率产生，上述纠纷起因在于拍卖会文件和资产交易合同中均未约定转让方向受让方开具的发票种类和税率，导致拍卖成交后，转让方主张受让方按照销售货物的一般适用税率开票，而受让方则认为只需按2%或3%的征收率开具发票。由于在同样的总价情况下，增值税发票税率以及发票类型，会影响受让方可抵扣的进项税额，因此，双方争议通常比较大。按照增值税相关法规规定，对于纳税人销售自己使用过的固定资产，通常需结合纳税人种类以及固定资产的进项税是否已抵扣等因素来判断按一般货物销售的适用税率或是按照征收率，个别情况下，作为纳税义务人的转让方可以自主选择开具发票的税率/征收率和发票类型。因此，为避免争议，建议不仅拍卖前的公告文件中应充分披露标的资产的具体信息，而且在公告资料或合同中也要明确开具发票的税率和发票类型。

五、政策处理及相邻关系处理问题

实务中机组拆除工程多发生逾期完工的情况，大多与政策协调或相邻关系处理有关，各方应在协议中就此作出约定，通常情况下受让方须充分考虑并承担整个拆除过程中的各种政策处理、许可、协调、风险及所需的一切费用。在拆除、运输、清理等过程中涉及包括但不限于与公路、河道、公安、环保等管理部门及其他利益相关主体的关系协调问题及周边的相邻关系问题，受让方必须充分考虑和调查，并在受让后自行解决由此引发的问题和纠纷，确保不会对拆除工作造成不利影响。

尽管合同中约定了由受让方负责政策协调及相邻关系处理，但转让方亦应当负有协助义务，且该协助义务并不能只停留在纸面，须确实履行，否则在认定逾期完工等过错责任时，人民法院或仲裁机构一般会以转让方未履行配合协助义务减轻受让方的违约责任。笔者办理的一起案件中，因受让人提供了大量的往来函件要求出让人协调处理相邻关系并提供了村民阻工证据等，鉴于出让人并未积极履行协助义务存在一定的过错，在裁决买受人承担逾期完工违约金时则进行了过错责任的判定。

六、逾期交付、逾期付款及逾期完工违约问题

机组资产交易合同签订后，出让人应在合同约定的履行期限内向买受人交付标的资产，保证买受人能尽快进场实施拆除工作，双方在交付资产时应注意要签署《资产交割单》并附上资产清单或相应的影像资料，避免后续在拆除期间对标的物的短少等发生争议。

实务中往往是因为买受人逾期支付了交易款导致纠纷发生，诉诸法律后双方各执一词，买受人通常会以不具备进场条件，出让人未尽协助义务以及其他客观原因导致工期延误，这里需要关注的是合同中的付款节点与拆除各阶段工作内容是否挂钩，即是否存在先后履行之说，另外资产交易合同中通常会约定较高的逾期付款违约金，买受人通常会提出过高要求调减，建议国有性质的出让人在签署合同时根据项目具体情况设定较为合理的违约金条款，避免后期因工期延误过长而担心审计风险导致主张权利时又不敢降低金额造成诉讼成本过高。

针对买受人逾期完工的违约及损失赔偿，实务中在相应证据情况下人民法院均会予以支持，如在（2019）晋10民终1029号案件中，临汾中院认为：“因大唐阜新天然气公司不依法拆除设备导致洪洞华实公司无法结束清算工作，从而在清算期间发生一系列的损失费用，洪洞华实公司主张的房产税、土地税、保安费、占地补偿款、房租、住勤补助、记账费、司机劳务费均是清算期间必须发生的费用，且均是因大唐阜新天然气公司违约而导致，大唐阜新天然气公司向洪洞华实公司支付截止2017年12月31日止因延迟拆除2×50MW关停机组旧设备导致洪洞华实公司多发生的损失费用10834967.31元及利息。”