《行政处罚法》修订后 生态环境执法应该关注哪些内容？

1月22日，十三届全国人大常委会第二十五次会议表决通过了新修订的《行政处罚法》。自1996年颁布施行以来，这是行政处罚法的第三次修订。新修订的行政处罚法将于2021年7月15日起施行。作为行政处罚领域的“母法”，新的行政处罚法给行政监管，特别是行政处罚提出了一系列新要求。对于生态环境执法而言，要及时适应此类新变化，切实实现依法治污。

关注一：明确“限制生产”是行政处罚不是行政命令，必须严格遵循办案流程

《环境保护法》早就规定了“限制生产”的内容，该法第60条规定“企业事业单位和其他生产经营者超过污染物排放标准或者超过重点污染物排放总量控制指标排放污染物的，县级以上人民政府环境保护主管部门可以责令其采取限制生产、停产整治等措施。”但关于“限制生产”的行为性质，法律上并未有明确的界定。不少地方将“限制生产”作为“行政命令”对待。

而根据《环境行政处罚办法》第12条之规定，“根据最高人民法院关于行政行为种类和规范行政案件案由的规定，行政命令不属行政处罚。行政命令不适用行政处罚程序的规定。”据此，不少地区在具体案件办理中，将限制生产以行政命令的形式作出，未严格遵循行政处罚程序。

此次，《行政处罚法》第9条将“限制开展生产经营活动”作为行政处罚的种类明确列出，某种意义上正是对“限制生产”行为的定性。今后，生态环境部门在作出“限制生产”时，必须严格遵循行政处罚程序。在作出限制生产处罚决定前，依法告知当事人享有的陈述、申辩、要求听证等权利，充分听取当事人的意见。

关注二：用好行政协助制度，调查生态环境违法企业信息不用再“公事私办”甚至“公事难办”

在司法领域，“协助”是一个常见词。《民事诉讼法》中明确规定了有关单位在人民法院在调查、执行过程中的协助义务。在行政执法中，尽管实践中已经有了具体的“行政协助”行为，但囿于法律规定的缺乏，不少“行政协助”实际上依托于行政行为实施人的私人关系而实现，某种意义上是“公事私办”，甚至可能出现“公事难办”的情况。

例如，对生态环境违法行为人员身份调查时，特别是涉及暗管、渗井、渗坑、设施不正常运行等具体违法行为人员固定时，不少生态环境部门无法查实企业员工的详细身份、社保记录等信息。工商、税务等部门可以告知具体情况，却无法出具正式的情况说明。案件办理往往受到影响。

此次《行政处罚法》第26条明确规定“行政机关因实施行政处罚的需要，可以向有关机关提出协助请求。协助事项属于被请求机关职权范围内的，应当依法予以协助。”该条规定，客观上解决了生态环境部门信息获取难的问题，进一步增强了生态环境部门对违法行为信息的获取能力。

需要注意的是，对于“行政协助”的限制也是明确的，即“实施行政处罚的需要”时，才可以提出类似协助请求。具体操作中，生态环境部门可以通过协助请求函，附加违法行为立案登记表、违法行为调查材料等形式，向有关部门提出申请。

关注三：明确先“刑事”后“行政”的处罚要求，生态环境部门不能“先下手为强”

在生态环境执法过程中，行政违法与刑事犯罪往往交织存在，更多的时候是一线之隔。如非法处置危险废物，即以三吨为界。正因为如此，不少生态环境部门在办理环境违法案件时，往往不能准确把握行政处罚与刑事处罚的先后顺序。加之近年来对于执法办案的考核，不少地区对于环境违法案件往往是“办了再说”。

修订后的《行政处罚法》第27条对于行政处罚与刑事处罚办理顺序作出了明确规定，“违法行为涉嫌犯罪的，行政机关应当及时将案件移送司法机关，依法追究刑事责任。对依法不需要追究刑事责任或者免予刑事处罚，但应当给予行政处罚的，司法机关应当及时将案件移送有关行政机关。”

需要说明的是，“应当及时”，以及移送司法机关后的“再移送义务”均是此次《行政处罚法》的新增内容。

由此可见，法律对于行政处罚与刑事处罚的办案顺序中，明确了先“刑事”、后“行政”的处罚要求。

如果说《行政处罚法》对此规定还相对“隐晦”的话，原环境保护部、公安部和最高人民检察院联合研究制发的《环境保护行政执法与刑事司法衔接工作办法》（环环监[2017]17号）对此规定则更为直白。该办法第16条规定，环保部门向公安机关移送涉嫌环境犯罪案件，“未作出行政处罚决定的，原则上应当在公安机关决定不予立案或者撤销案件、人民检察院作出不起诉决定、人民法院作出无罪判决或者免予刑事处罚后，再决定是否给予行政处罚。”简言之，生态环境部门对于涉嫌犯罪的案件绝不能“先下手为强”。

当然，生态环境部门在将环境违法案件移送司法机关前，并非绝对不能做出行政处罚，这要视生态环境部门发现“违法行为涉嫌犯罪”的时间而定。如果生态环境部门是在作出行政处罚后，才发现行政相对人“涉嫌犯罪”，此类情况下先行作出的“行政处罚”并不违法。

关注四：以违法行为人所取得的所有款项计算违法所得，无需考虑合理成本等因素

应该说，生态环境部门对于“违法所得”的概念并不陌生。在生态环境保护领域，不少法律中均有“违法所得”的表述。

《大气污染防治法》第109条规定“生产超过污染物排放标准的机动车、非道路移动机械的，由省级以上人民政府生态环境主管部门责令改正，没收违法所得，并处货值金额一倍以上三倍以下的罚款”；《固体废物污染环境防治法》第102条规定，企业存在“产生、收集、贮存、运输、利用、处置固体废物的单位未依法及时公开固体废物污染环境防治信息”等行为时，“由生态环境主管部门责令改正，处以罚款，没收违法所得”。

但是，在具体计算过程中，如何计算“违法所得”的数额、是否要剔除违法行为相对人合理的成本等问题一直没有明确的界定。

此次《行政处罚法》对此予以了明确。该法第28条规定“违法所得是指实施违法行为所取得的款项。”简言之，在计算违法所得时，以违法行为人所取得的所有款项计算，而无需考虑行为人在实施违法行为付出的合理成本等因素。应该说，该条规定进一步方便了行政执法，也减少了行政监管过程中的争议。

关注五：把握3个关键，依法运用好“首违不罚”政策

在行政实践中，“首违不罚”并不是一个新鲜词。一些行政执法领域早有尝试和探索。湖南、深圳等地早在多年前就开展交通违法行为首违不罚探索。2020年8月，上海、江苏、浙江、安徽等长三角税务部门则联合出台了《长江三角洲区域税务轻微违法行为“首违不罚”清单》。

此次《行政处罚法》首次从法律的角度对此作出明确规定。该法第33条规定“初次违法且危害后果轻微并及时改正的，可以不予行政处罚。”这意味着“首违不罚”即将在生态环境领域推开。从相关领域实践看，后续国家或者地方极有可能出台类似的“首违不罚”清单。在此之前，做好“首违不罚”工作，需要把握以下几个关键。

一是“首违不罚”的起点如何界定。

简言之，首次违法从何时开始计算，是行政相对人历史上从未有过违法，还是从某个特定的时间段开始计算。关于这一点，还需要相关行政部门进一步进行明确。但是，从现有开展“首违不罚”的相关部门实践看，“历史上从未有过违法”显然难以操作和确定。未来更合理的操作路径是确定一个具体的时间段，在该时间段内没有违法，此后出现的违法即视为“首违”。

《深圳经济特区道路交通安全违法行为处罚条例》第41条将这一时间段确定为“违法行为发生之日前二十四个月内”。《长江三角洲区域税务轻微违法行为“首违不罚”清单》将这一时间段确定为“一年内首次违反”。

对于生态环境部门而言，亟需顶层确定具体的操作细则。在此之前，如果地方自行开展实施“首违不罚”规定时，可以自行参照前述相关规定，确定一个相对合理的期限。考虑到生态环境违法行为危害后果较大，处罚额度也较高，该时间段应当相对长一点，以一年以上为宜。

二是准确把握好“首违不罚”的适用条件。

“首违不罚”的适用是有条件，不仅仅是“首违”即可，需要同时满足“危害后果轻微并及时改正的”要求。值得注意的是，“首违不罚”是与“轻微不处罚”明显区分的。在“轻微不处罚”中，要求“没有造成危害后果”。而在“首违不罚”中，则允许“危害后果”的存在，只不过“危害后果”应当是轻微的，并且得到了“及时改正”。

应该说，关于这两类要求，都是需要相应的客观证据予以证明的。生态环境执法人员对于此类“首违不罚”案件，要及时固定好相关证据，并在调查中予以体现。

三是依法处理好“首违不罚”的决定形式。

“首违不罚”与违法行为不存在不是一个概念，仅仅是因为危害后果轻微，并且存在及时改正的情况，由行政机关决定不予处罚。

《行政处罚法》第57条规定，调查终结行政机关负责人应当对调查结果进行审查，根据不同情况，分别作出如下决定，“违法行为轻微，依法可以不予行政处罚的，不予行政处罚。”

简言之，“首违不罚”是调查终结后经过审查作出的决定，该决定并非在立案阶段就有了定论。因此，“首违不罚”并不影响案件正常的“立案调查”。同时，考虑到“首违不罚”对后续违法行为的影响，即如果第二次违法必须处罚。对于“首违不罚”以行政处罚决定的形式作出更加合理，而不应以“首违不罚”不予立案，也不宜在立案后予以销案处理。

关注六：生态环境违法行为追溯期限有可能从“二年”变成“五年”

此前，关于行政违法行为的追溯期限是明确且固定的“二年”。此次《行政处罚法》修订后，行政违法行为追溯期限有了新的规定。《行政处罚法》第36条规定“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚；涉及公民生命健康安全、金融安全且有危害后果的，上述期限延长至五年。法律另有规定的除外。”

显然，生态环境领域的违法，显然有可能涉及“公民生命健康安全”，比如非法填埋处置危险废物等。该类情况下，生态环境领域极有可能出现五年追溯期的情形。

对于该追溯期限的把握，需要把握两个关键：一是“涉及公民生命健康安全、金融安全”，这一点需要在环境执法调查过程中予以适当体现；二是“有危害后果”。关于危害后果，可能出现两类理解，一类与“公民生命健康安全、金融安全”相关的危害后果，另一类与“公民生命健康安全、金融安全”无关的后果。对生态环境执法领域而言，此类情况极容易出现，比如环境污染行为，尚未危及“公民生命健康安全、金融安全”，但是造成了环境污染。

从笔者个人理解，《行政处罚法》作出五年追诉期规定的初衷在于保护“公民生命健康安全、金融安全”，因此对于“危害后果”的理解应当是与“公民生命健康安全、金融安全”相关的，而不应当无限放大。对于这一后果的证明，同样需要在调查中固定相关证据。

生态环境部《关于建设项目“未批先建”违法行为法律适用问题的意见》（环政法函[2018]31号）规定，“‘未批先建’违法行为自建设行为终了之日起二年内未被发现的，环保部门应当遵守行政处罚法第二十九条的规定，不予行政处罚。”《行政处罚法》2021年7月15日施行后，该条的适用也将作出相应调整。具体的追溯期限，需要生态环境执法部门根据实际调查情况确定。

关注七：轻微程序性违法虽违法但行政处罚依然有效，如当事人拒履行，生态环境部门可申请法院执行

近年来，随着生态环境执法力度越来越大，行政复议、诉讼率也越来越高。在实际行政处罚过程中，难免出现复议、诉讼中被确认违法的行政处罚案件。

一些地区生态环境部门对于被确认违法的“行政处罚”案件后续如何处理一直很困惑。部分符合条件的案件可以重新作出行政处罚，而有些轻微程序性违法，却无法补救。

以生态环境领域的行政处罚期限为例，目前《环境行政处罚办法》规定，“环境保护行政处罚案件应当自立案之日起的3个月内作出处理决定。”但实际办案过程中，超期办案的情况并不鲜见。该类案件在复议、诉讼过程中往往被确认违法。

此次，《行政处罚法》第38条规定，“违反法定程序构成重大且明显违法的，行政处罚无效。”反言之，在轻微违法的情况下，虽然被确认违法，行政处罚仍然是有效的。在该类情况下，行政处罚仍需执行。当事人拒绝履行的，生态环境部门可据此向人民法院申请执行。

关注八：明确在线监控数据运用于行政处罚必须经过“法制和技术”双审核，这意味着今后生态环境部门还需要开展有效性审核

近年来，随着生态环境工作的深入推进，在线监控、视频监控等科技手段已经成为生态环境非现场监管的重要技术支撑。生态环境部在近期印发的《关于优化生态环境保护执法方式提高执法效能的指导意见》（环执法〔2021〕1号）中，明确提出“推进完善法规和标准，强化污染源自动监测数据用于行政处罚。”但在具体监管中，如何正确运用好“污染源自动监测数据”一直困扰着基层生态环境执法部门。

2017年，中共中央办公厅、国务院办公厅印发了《关于深化环境监测改革提高环境监测数据质量的意见》，其中第9项内容规定排污单位要落实自行监测数据质量主体责任，“对数据的真实性负责”。该意见第10项规定，“取消环境保护部门负责的有效性审核。重点排污单位自行开展污染源自动监测的手工比对，及时处理异常情况，确保监测数据完整有效。自动监测数据可作为环境行政处罚等监管执法的依据。”

正是基于该相关规定，一些地区生态环境部门一度认为，国家规定了企业对监测数据的主体责任，由企业自行对监测真实性负责。因此，自动监测数据可以直接作为行政处罚依据。

此次，《行政处罚法》对于在线监控等非现场数据的运用提出了明确的条件和标准。《行政处罚法》第41条规定，“行政机关依照法律、行政法规规定利用电子技术监控设备收集、固定违法事实的，应当经过法制和技术审核，确保电子技术监控设备符合标准、设置合理、标志明显，设置地点应当向社会公布。”

简言之，在线监控的数据运用必须经过“法制和技术”双审核。对于在线监控的审核而言，也就是此前生态环境部门开展的有效性审核。尽管国家取消了生态环境部门负责的有效性审核。但如果需要将在线监控数据作为行政处罚的事实依据，还是需要生态环境部门开展有效性审核工作，除非行政相对人已经自行开展了相关工作。

关注九：暗查不等同于执法，要妥善做好环境暗查暗访工作

行政机关系统内部经常采取“四不两直”的方式开展调研。在行政执法过程中，行政执法人员也常常采取暗访的形式获取第一手的环境违法信息。特别是对于一些隐蔽性、恶意性环境违法而言，暗访暗查常常能取得出其不意的效果。

但是暗查不等同于执法。此次《行政处罚法》从规范文明执法，以及保护行政相对人的角度，对于暗访暗查做了某种形式的限制。《行政处罚法》第五十五条规定，“执法人员在调查或者进行检查时，应当主动向当事人或者有关人员出示执法证件。”“执法人员不出示执法证件的，当事人或者有关人员有权拒绝接受调查或者检查。”

对于生态环境执法人员，要更加注重自身执法行为的规范性，切实做到亮证执法。同时，在暗查暗访工作中，要准确把握调查行为的界限，在未出示执法证件前，不得随意开展调查、检查工作。更为重要的是，要注意做好自身安全防护工作，避免行为不当而得不到法律保护。